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编者按
本文由茶山刘知产小锦鲤师姐所作，为中南财法学考研知产专业考前热点推送，学术茶山刘栏目将陪伴大家度过最后的考研时光，每日与大家见面，不见不散。
基础知识回顾
作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。作品应当是自然人运用其智慧，将文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等作品构成要素按照一定的规则和顺序有机组合起来，以表达其思想、情感、观点、立场、方法等综合理念的形式。作品是综合理念与表达形式的有机结合体。思想、表达二分法是版权法上的一项基本制度，意味着版权法只保护作者具有独创性的表达，而对于思想，无论是否具备独创性，都不予以著作权保护。就作者与后续作者之间的关系而言，思想、表达二分法将思想置于公共领域，而给了不同的作者重新表达的机会，充分体现了现代私法要求的机会平等精神；就作者与公众之间的关系而言，思想、表达二分法侧重的是表达的私有与公众接触信息之间的不同向度，构成了版权法与信息自由之间紧张关系的安全阀。信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得的权利。信息网络传播权是随着信息技术的发展而新增的著作财产权的新权能。这是信息技术的发展进步给著作权制度提出的一个新问题。由于计算机互联网络系统技术的兴起，增加了创作手段。将作品通过网络向公众传播是属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或作品的传输手段和许可他人使用作品并获得报酬的权利。广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒股份有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[1](2015)沪知民终字第641号民事判决书。基本案情：2015年1月5日至2月9日，DOTA2网络游戏竞赛亚洲邀请赛举行。上海耀宇文化传媒有限公司在取得权利人许可后，对涉案赛事在其游戏直播网站上进行了网络直播。在此期间，广州斗鱼网络科技有限公司在其直播网站实时直播了DOTA2亚洲邀请赛。耀宇公司诉斗鱼公司未经许可直播DOTA2亚洲邀请赛的行为既侵犯了游戏比赛直播画面的著作权，也构成不正当竞争。一审法院认定涉案游戏比赛直播画面不构成受著作权保护的作品，但被告的行为构成了不正当竞争行为，遂以不正当竞争判决被告承担法律责任。本案中一审法院否认游戏竞技比赛画面的作品性质，其理由是：由于涉案赛事本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则，通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛的过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。本案二审维持了一审判决。（一）游戏直播画面的著作权保护[2]黄玉烨、王骁，《论游戏直播画面的法律属性》，载《河南财经政法大学学报》2017年第4期。初试之后可以阅读以下论文进行进一步思考和分析：王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2期游戏直播画面，按照通常的理解，是指对游戏玩家的游戏行为进行直播而产生的画面。这其中包含了三个要素：一是游戏用户界面本身所呈现的画面，二是游戏玩家的行为在画面上的体现，三是具体游戏直播行为在画面上的体现。而要构成我国著作权法意义上的“作品”，必须符合以下条件：（1）属于文学、艺术、科学领域；（2）属于表达而非思想；（3）具有独创性。下面将以这几个条件为标准，对游戏直播画面的三个要素进行逐一分析和说明。（1）对游戏用户界面所呈现的画面来说，现有的司法实践已经承认了游戏用户界面中的某些要素属于艺术领域，例如《热血传奇》案的判决对游戏道具装备图片的著作权进行了确认[3]（2012）沪一中民五（知）终字第84号在《梦幻西游》案中，法院除了将游戏人物、道具等作为美术作品进行保护之外，还将游戏的介绍文案（情节设计、人物关系和背景等）作为文字作品进行了保护[4]（2013）海民初字第27744号，这说明法院认为游戏用户界面中的某些要素不仅属于艺术领域，还属于文学领域，具有一定的文学意义和价值。因此，在游戏用户界面所呈现的画面中，诸如游戏中的人物图画、各种道具的图画以及与游戏相关的某些文字性内容，均包含在我国著作权法上规定的“文学、艺术和科学领域”之内。（2）对于游戏用户行为所呈现的画面来说，要根据游戏玩家以及游戏对于玩家行为的限制程度这两个方面来综合评价。根据价值目标的不同，游戏玩家可以分为六种：社交型玩家、自由型玩家、成就型玩家、博爱型玩家、比赛型玩家以及破坏型玩家。社交型、成就型、博爱型以及比赛型的玩家往往会在游戏设定的框架内进行游戏，游戏的目的或者是社交，或者是获得游戏成就、或者是完成他人愿望，或者是夺得比赛胜利，因此他们的游戏行为所呈现出来的画面通常不属于著作权法中所说的“文学、艺术和科学领域”内。而相对来说，自由型玩家与破坏型玩家更有可能突破现有游戏的限制，由于其游戏目的更加个性化与自由化，所以当其游戏的目的就在于创造某种具有美感或艺术性的游戏内容时，其游戏行为所创造的画面就落入了艺术领域内。（3）对于游戏直播行为所呈现的画面来说，需要分情况讨论。当画面产生于游戏主播的直播行为时，通常很难落入文学、艺术或科学领域内。这是因为，绝大多数游戏主播都是比赛型玩家，游戏画面仅仅只是对其游戏意识和操作技巧的展示，其用摄像头记录的游戏过程中的表情、话语和动作等也很难说是具有艺术上的美感或文学价值，更遑论科学价值。所以，游戏主播的直播行为所产生的画面不属于文学、艺术和科学领域。但产生于游戏赛事直播行为的画面往往属于艺术领域。这是因为游戏直播赛事中通常包含了专业的解说、精心选择的画面以及为了营造现场气氛的灯光与摄像，这些内容往往具备艺术上的美感，能够起到愉悦观众身心的作用，因而属于著作权法上的艺术领域。判断游戏直播画面是否属于作品的第二步，就是要排除直播画面中属于“思想”的内容。有学者将作品中体现的“思想”分为三大类：启发性概念、基本创作要素与解决方案。启发性概念指的是作品中所包含的一种有价值的市场概念，基本创作要素因作品类型不同而异，解决方案包括工艺流程、操作方法、技术原理或科学发现。（1）在游戏用户界面所呈现的画面中，启发性概念指的是那些具有市场价值的新的游戏玩法与游戏规则，基本创作要素则是游戏画面中的一些基本的线条和色彩，而解决方法往往是指那些能够使游戏流畅的显示在屏幕上的一系列技术方案。这些内容通常是游戏用户界面所呈现的画面中不能构成作品的“思想”，而其他的内容，如游戏人物的图画、游戏道具的图画以及展示创作者个性的游戏背景等，均可以视为“表达”。（2）在游戏用户行为所产生的画面中，其属于“思想”的部分与游戏用户界面所呈现的画面基本相同。但不同的是，游戏用户的操作行为或属于展示个性的表达，或属于不受保护的技术方法。正如上文所述，当游戏用户为自由型或者破坏型玩家时，他们很有可能突破原有游戏的限制，通过其操作行为创作具备个性和情感的表达。而如今游戏直播中的用户大多为比赛型玩家，其操作行为仅仅属于展示游戏技巧和意识的技术方法，因而属于“思想”而非“表达”。（3）游戏直播行为所产生的画面分为游戏主播的直播画面与游戏赛事的直播画面，其中游戏赛事的直播画面又分为客户端直播画面与比赛现场直播画面。比赛现场的直播画面可参照体育赛事的直播画面进行判断分析。在游戏主播的直播画面中，展示其游戏过程的头像、动作的摄影可以视为一种表达，但正如上文所述，由于此种表达不属于文学、艺术或者科学领域，因而不属于著作权法上的作品。对于客户端直播画面来说，解说嘉宾对于游戏精彩画面的选择可能会构成“表达”，而其他的部分则属于“思想”。独创性包含独立创作与创造性两个部分。认定独创性的关键在于对创造性程度的判断，就司法实践来说，能够体现作者个性以及思想情感的表达即可视为具有创造性，艺术上的价值高低与技术上的难易与否均不能否定这种创造性。（1）在游戏用户界面所呈现的画面中，游戏人物、游戏道具以及一些虚构的游戏场景均包含了游戏设计师对游戏素材的取舍、选择、安排与设计，因而体现了游戏设计师的个性和情感，具有创造性。若能进一步证明游戏设计师的独立创作，那么这些画面中的内容将具有独创性。这已成为司法实践中的通常做法。（2）游戏用户行为产生的画面往往不具备创造性。有学者提出，通过游戏用户的操作行为对于游戏画面的贡献来判断游戏直播画面的独创性。按照游戏用户操作行为的贡献来看，由于绝大多数的游戏直播玩家属于比赛型玩家，其游戏目的仅仅在于最大程度地遵循并利用现有的游戏机制和规则击败敌对玩家从而夺取最终的游戏胜利，因此，其所有的操作行为均建立在游戏设计师的预设内容之上，不可能超出游戏现有的框架。其对于游戏画面的贡献仅仅在于为其他玩家提供了借鉴和思路，而这又属于思想的范围，所以游戏直播中的操作行为对于游戏画面独创性上的贡献微乎其微。（3）游戏直播行为所呈现画面的独创性，因直播行为的不同而异。游戏主播的直播行为往往无法产生具有独创性的画面，因为其仅仅记录了游戏过程，而没有对这些画面进行选择、取舍和设计，很难体现游戏主播的个性。这也是为什么斗鱼平台上游戏直播的画面看上去千篇一律，缺乏个性。但游戏比赛的直播画面通常具有独创性。上文已述，游戏比赛的直播画面可以分为客户端的直播画面与比赛现场的直播画面。比赛现场的直播类似于电视直播或者网络上的视频直播，其具有的独创性较高且无可置疑，因而不再赘述。但客户端的直播画面是否具有独创性则需要进一步地分析和讨论。虽然解说嘉宾选择的画面本身可能并不具有独创性，但其在游戏解说和评论过程中对游戏画面作出的选择具有独创性。原因有二：首先，在职业的游戏比赛中，存在大量的精彩画面，而观看这其中的某些画面，体现了解说嘉宾的取舍和选择，这种取舍和选择恰好体现了嘉宾的情感和个性，因而具有创造性；其次，同一游戏赛事往往存在众多不同的解说和直播，而直播过程中所选择的游戏画面更是各不相同，这说明游戏直播画面的选择存在多样化的表达方式，不属于有限表达，因而进一步表明了其独创性。在游戏直播画面是否属于“作品”的问题上，应根据游戏直播画面的构成要素分情况考虑：游戏用户界面中的游戏人物、游戏道具以及那些具有文学价值的介绍性文字和旁白，可以视为作品而受到保护；就游戏用户行为所呈现出的游戏画面来说，由于直播中的游戏用户绝大多数为比赛型玩家，因而其画面一般不能视为作品，但对于自由型玩家和破坏型玩家所呈现出的游戏画面来说，能否视为作品还需要法官的谨慎判断；在游戏直播行为中，游戏主播的直播画面不能视为著作权法上的作品，而游戏赛事直播所呈现的画面符合作品的条件，但游戏赛事的现场直播画面在独创性上要强于客户端上的赛事直播画面。（二）网络游戏版权保护[5]李明德，“新《著作权法》实施与网络游戏版权保护”研讨会，2021年9月11日中南财经政法大学知识产权研究中心主办。初试之后可以阅读以下论文进行进一步思考和分析：崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期包括网络游戏在内的电子游戏是著作权法上的视听作品，从电子游戏的作品构成角度，应当仅仅保护具有独创性的表达。网络游戏独创性体现在画面、音乐、包括画面各种要素的组合。在部分复制的侵权认定上，要看这些要素本身是否构成作品、是否是具有独创性的表达。本专题是关于网络游戏直播画面的著作权法保护，自“斗鱼案”以来，关于游戏直播画面的作品属性的讨论比较多，本专题主要整理了中南财经政法大学知识产权中心的相关论文观点，对于这个问题的判断，主要还是分析游戏直播画面的性质以及我国著作权法上保护客体的条件。事实上随着网络技术的发展，许多新生事物涌现，判断其他对象是否属于“作品”并获得著作权保护，进行分析的思路是一样的，在掌握好著作权基础知识之上，也要学会如何进行分析应用。名校法学硕士/法学博士深度解读
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